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政治与法律 | 陈海锋：我国选择性不起诉制度的反思与超越
陈海锋
摘要：2018年《刑事诉讼法》确立的选择性不起诉制度，是我国检察机关公诉裁量权的一次重大发展，其在适用对象、适用条件与适用程序上都有自己的独特要求。从功能视角看，选择性不起诉呈现出“大”与“小”的背离，在犯罪嫌疑人供述的权利化、公诉裁量权的扩大与控辩协商的制度化上有新的发展；同时，由于适用条件较为严格、集中由最高检察机关核准、裁量形式难以应对多样的实践，以及实务部门的限制适用态度，其难以有效发挥作用。以公共利益衡量、当事人权利保障与比例原则为完善的理论基础，我国选择性不起诉制度有必要增加裁量形式、降低适用条件，并视不同情况而由最高人民检察院或省级人民检察院进行分级核准。作为一种特殊的选择性不起诉形式，污点证人制度具有控辩协商下利益交换的特点，应当限制在办案需要的情形；污点证人制度的适用案件范围不应受到限制，但同案犯作为污点证人不合适。
关键词：选择性不起诉；公诉裁量权；公共利益；平等保护；污点证人
2018年修正的《刑事诉讼法》新增了检察机关选择性不起诉的权力，这是我国公诉裁量权的一次重大发展。检察机关的选择性不起诉虽然并非首次出现在制度规范中，但此前实践较少，并没有引起足够的关注；首次纳入刑事诉讼基本法律的该制度，无论是从名称还是从内容上都展现出与既有公诉裁量形式较大的不同。为此，当前的相关研究主要立足于制度解释，且争议较大，甚至有取消该制度的声音。
党的二十大报告将“严格公正司法”作为法治中国建设的重点环节之一，并要求“规范司法权力运行”，“强化对司法活动的制约监督，促进司法公正”。作为一项新制度，选择性不起诉的规范运行乃至公正运行以准确认知和科学建构为前提。为此，结合当前的认知纷争，对选择性不起诉的制度规范与适用功能进行反思性研究，并进行合理的构建完善，不仅是制度认知、实施的需要，更是中国式刑事法治现代化的基础和保障。
一、界定：选择性不起诉的规范分析
在此次修法之前，我国检察机关的公诉裁量主要体现为附条件不起诉、酌定不起诉；在犯罪嫌疑人已构成犯罪情况下，考虑到其认罪态度、案件情况及未成年等因素，检察机关决定予以不起诉或暂缓起诉，适用的案件范围总体较窄。相比该两种不起诉，除了较为明显的处理结果不同外，选择性不起诉制度适用的对象范围、条件和程序都有较大区别。
（一）适用范围：与既有不起诉类型有交集，以所有刑事犯罪为对象
法律条文对选择性不起诉的适用范围并没有限制，也即所有刑事案件都可以适用这一制度。但针对选择性不起诉与酌定不起诉的区分研究认为，选择性不起诉的犯罪嫌疑人应是“罪行较为严重”的，因为后者主要是针对轻微罪行，前者自然应当是指严重的罪行，从而产生将功折罪的效果。的确，酌定不起诉事实上的适用范围是罪行轻微从而处罚也较轻的案件；作为一种新的不起诉，由最高人民检察院核准的选择性不起诉适用罪行更为严重的案件较为合理。不过，这种区分界定是否准确还有待商榷。
首先，界定标准不一，两种不起诉的适用范围难以精准区分。用“罪行较为严重”来界定选择性不起诉的适用对象，而酌定不起诉的适用关键是“犯罪情节轻微”、“依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，两者的标准不一致。司法意义上的罪行是行为人违反某种刑法规范的客观外在表现，是符合特定犯罪构成要件要求的行为，具有揭示特定行为的社会危害性及其程度，与法定刑的轻重配置成正相关关系；犯罪情节是犯罪事实的构成单位，反映了犯罪的社会危害性及其对刑罚的影响。如此，虽然总体意义上“犯罪情节轻微”意味着社会危害性小、可能判处的刑罚就轻，与“罪行较为严重”基本处于衔接状态，但罪行较为严重是对案件的总体评价，而犯罪情节则只是对案件部分事实的评价，是片段的、零碎的，犯罪情节轻微显然与罪行轻微并不完全相当。用不同的要素评价两者，标准不完全一致，精确区分将很困难。
其次，从文义解释看，选择性不起诉应当适用于所有案件。董文从“有重大立功”下选择性不起诉与酌定不起诉区分视角提出，选择性不起诉应适用于罪行较为严重的犯罪，对“案件涉及国家重大利益”情形下选择性不起诉的适用范围并没有单独探讨。刑法关于免除刑罚、不需要判处刑罚的内容主要涉及在外国受过刑罚处罚、盲聋哑人犯罪、防卫过当、紧急避险过当、犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、自首、立功等，并不包括案件涉及国家重大利益的情形。为此，对于案件涉及国家重大利益的，无论犯罪情节或案件罪行是否严重，应当都可以适用选择性不起诉，这也是董文默认的。在法条对“有重大立功”和“案件涉及国家重大利益”两种情形选择性不起诉的前提统一规定为“自愿如实供述犯罪事实的犯罪嫌疑人”时，则这个前提的规定是一体的，因此，两者的适用范围也应是一致的。
再次，从核准主体的角度看，轻微案件仍由最高人民检察院核准不起诉或撤案并非完全不可。对于罪行并不严重案件的撤销或不起诉，由最高人民检察院核准好像没有必要；董文也认为类似符合重大立功的案件每年可能也不少，由最高人民检察院处理不现实。笔者认为，这种核准并非毫无必要。从与“案件涉及国家重大利益”下选择性不起诉的对比看，董文没有质疑最高人民检察院在后一情形下的核准权，却以案件数量较多、“有重大立功”与“案件涉及国家重大利益”两者的重要性程度不相当为理由，认为这里的“有重大立功”实为“有特别重大立功”，从而否定“有重大立功”下选择性不起诉的核准需要。其实，“涉及国家重大利益”的案件由最高人民检察院核准是因为这种利益的国家性、重大性，地方检察机关可能难以把握；重大立功与一般立功也有较大差异，同样可能存在上述问题。案件数量作为否定核准的理由并不充分，如果数量实在太多而应当有所取舍，要么建立新的区分标准以降低核准的案件数量，要么增加最高人民检察院的办案力量。从与最高人民法院对法定刑以下判处刑罚核准权的对比看，选择性不起诉对符合刑法规定需要追究刑事责任的案件却以撤案或不起诉予以结案，何尝不是一种在法定处理结果下的再减轻，由最高人民检察院予以批准也是慎重的体现，与最高人民法院的核准相类似，以免这种降格处理可能的合法性、正当性不足。不仅如此，在选择性不起诉制度事实上可能难以容纳任何事后救济的情况下，由最高人民检察院核准，至少形式上更具正当性。
最后，从条文结构看，除了附条件不起诉因针对未成年人而单独规定在特别程序中外，其他的不起诉类型都规定在《刑事诉讼法》第175条、第177条中，救济条款紧随其后，也即选择性不起诉与前述的法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉可能并非是并列关系，而是与上述不起诉存在交叉、重合等情形的一种独立不起诉类型。从而在结构安排上也放在“提起公诉”章节的最后。所以，这种不起诉适用的范围就有可能包括上述的不起诉类型，不一定在适用范围上完全分开。
（二）适用条件：内涵解读应严格依据规范，外延划定可参考既有制度
选择性不起诉的适用明确了两个条件，一是犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实；二是犯罪嫌疑人有重大立功或者案件涉及国家重大利益。目前两者都有争议。
关于“犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实”的界定，有研究认为，选择性不起诉是认罪认罚从宽原则下的一种制度设计，“犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实”是该原则下的“认罪”；作为最后执行核准的机关，最高人民检察院的有关领导也基本认可其作为认罪认罚从宽原则下的一项重要制度。不过，作为最新对认罪认罚从宽原则及制度予以规范的文件，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》可能并不完全支持上述理解。认罪认罚从宽下的“认罪”要求自愿如实供述“自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，而选择性不起诉只要求自愿如实供述“犯罪事实”即可，相当于坦白，只是“认罪”下的自愿如实供述“自己的罪行”部分范围更宽。从认罪认罚从宽制度的整体性要求看，其一般不仅要求认罪还要认罚，并有一些诸如签署具结书等程序性的要求，而选择性不起诉制度并不涉及这些。当然，无论是否归属于认罪认罚从宽制度下的一种设计，选择性不起诉与认罪认罚从宽制度下的宽严相济刑事司法理念与政策是一致的。
关于“重大立功”的内涵界定，有学者认为应限缩为“特别重大立功”，如此才能与“案件涉及国家重大利益”相当。这种看法的依据可能并不充分。其一，从概念本身看，我国并没有“特别重大立功”概念或相关规范，将“重大立功”限缩为“特别重大立功”将难以从规范上明确其适用范围。作者将这种“特别重大立功”视为重大立功的顶格部分，而不是重大立功之上的一个新立功等级；从严格限制选择性不起诉的适用来说，这种限定具有意义，但文本本身并没有这种含义，只是实践中可能会遵循这一限定。其二，“重大立功”并不一定需要与“案件涉及国家重大利益”相当。“重大立功”是犯罪嫌疑人的量刑情节，能较为直接反映其人身危险性、社会危害性不同程度的降低，自然需要根据罪责刑相适应原则予以减轻、免除刑罚或撤销案件、作出不起诉等，这可以视为检察机关公诉裁量权的当然内容。“案件涉及国家重大利益”并不反映犯罪嫌疑人的人身危险性和社会危害性，既不是法定量刑情节，也不是酌定量刑情节，超越检察机关公诉裁量权需要考虑的范畴；由于这一因素的案外性质，将其纳入起诉衡量因素中，自然应当慎重，只有符合“国家重大利益”才可以。两者不一定需要具有相当性，这是由两者与案件的关系决定的；不能因为“涉及国家重大利益”的标准较严、案件极少而要限制“重大立功”的适用。其三，从前述的适用案件范围看，如果选择性不起诉事实上可以适用包括犯罪情节轻微的案件或轻罪案件，那么是否一定要“特别重大立功”才可以达到“不起诉”或“撤案”的功过相抵，值得斟酌。
关于重大立功的外延，目前不少法律、司法解释都有相关规定，可以作为参考、甚至直接沿用。如，《刑法》第78条将下列行为视为应当减刑的“重大立功”表现：（一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（六）对国家和社会有其它重大贡献的。《监狱法》第29条也作了完全相同的规定。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（法释〔2016〕23号）在《刑法》规定的情形基础上增加了“协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的”这一重大立功情形。《反间谍法实施细则》第20条规定，在一般立功表现基础上，同时符合“对国家安全工作有特别重要作用”，视为重大立功。这里的“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。这些重大立功的情形规定大多是在减刑、假释中适用，但对审前程序中重大立功的认定具有参考价值。
关于“案件涉及国家重大利益”，目前还没有较为具体的规定。公安部于2016年颁布的《关于切实做好刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的通知》中对其作了较为笼统的规定，认为撤销案件“仅适用于涉及国家主权、安全、国防、外交等国家重大利益的极少数情况”，也即将“国家重大利益”限于国家主权、安全、国防、外交等类似情形。国务院于2017年批准的《档案法实施办法》第19条将“国防、外交、公安、国家安全等”视为国家重大利益。也有认为，“国家重大利益”主要包括国家安全、社会稳定、经济发展等国家重大利益的情形。上述对“国家重大利益”的界定总体差异不大，可以在此基础上综合认定。
（三）适用程序：以审查起诉程序为基础，叠加核准程序
目前法律明确规定，选择性不起诉须由最高人民检察院核准。从审前程序看，我国法院并不承担具体角色和职能，而检察机关起着主导作用，承担了境外诸多国家的司法救济角色。我国的检察机关和审判机关都是司法机关，检察机关的公诉裁量权虽小，但法院并没有实质上的起诉审查权力，公诉裁量权几乎是检察机关的专属权力。从侦查机关或调查机关的视角看，它们并没有对案件处理的裁量自由，只要案件事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，就应当移送检察机关审查，不能自行作出类似检察机关的酌定不起诉、附条件不起诉等决定或提出类似意见。对于已有的各种不起诉，检察机关一般可以自行决定是否起诉；只有监察机关移送起诉的案件，检察机关须经上一级检察机关批准才可以不起诉。
最高人民检察院在选择性不起诉中的核准程序如何进行，目前并没有具体的规定。基于我国检察机关的上下级领导关系和核准程序中的层报制度，参考我国刑事诉讼中类似的核准追诉程序，选择性不起诉中的核准程序可以做如下设计：（1）承办案件的公安机关或检察机关应根据本阶段刑事程序的要求进行全案审查，保障当事人及其律师的诉讼权利。（2）经审查符合条件的案件，公安机关应层报公安部，转交最高人民检察院核准撤销案件；检察机关应层报最高人民检察院核准不起诉。最高人民检察院的决定也依此途径逆向下达办案机关。（3）各级公安机关或检察机关收到核准申请后，应及时审查并展开必要的调查，以查明是否符合选择性不起诉的条件。为保障程序正当性与案件真相，应在调查时通知本案当事人及其律师，并允许其提供意见；必要时，应讯问犯罪嫌疑人。无论是犯罪嫌疑人重大立功还是案件涉及国家重大利益，检察机关都应与有认定权的国家机关进行全面核实，必要时可以进行实质审查。（4）经审查、调查后同意申请的，公安机关或检察机关依前述申报核准程序向上一级申报；不同意申请的，不再层报，并应根据管辖依法移送检察机关审查起诉或向法院提起公诉。（5）由于核准时间不确定，公安机关或检察机关在申请核准时应严格遵守强制措施的时间规定，必要时要求办案机关变更强制措施或依法申请延长羁押时间。
二、检视：选择性不起诉功能的“大”与“小”
作为一种新的不起诉形式，初次入法的选择性不起诉可能是参考附条件不起诉“循序渐进”路径，在公众逐渐接受、实践经验不断积累基础上再予以扩展与完善。而当前该制度功能的突破与缺陷都比较明显。
（一）选择性不起诉制度的“大”发展
即使如前述学者所言，选择性不起诉主要适用于严重犯罪，但相对于既有的不起诉制度也有较大的发展。
首先，犯罪嫌疑人供述的进一步权利化。选择性不起诉一方面在刑事诉讼基本原则的覆盖之下，包括罪从判定、不得强迫自证其罪等，即以消极方式否定了犯罪嫌疑人的供述义务；另一方面则以积极方式明确了供述的权利，即强调犯罪嫌疑人在该制度中的自愿性，包括供述自己犯罪行为的自愿性和协助办理他案的自愿性。如果说犯罪嫌疑人的这种自愿及由此形成的供述权利化在简易程序、速裁程序、刑事和解中已有不同程度的体现，选择性不起诉则更进一步，特别体现在犯罪嫌疑人为国家机关办理他案提供帮助方面。
在选择性不起诉中，一旦犯罪完成，案件是否涉及“国家重大利益”就无法改变，但是否存在“重大立功”则是犯罪嫌疑人可以自己决定的。从前述重大立功的一些情形看，大部分立功行为都需要犯罪嫌疑人“自愿”而为，如生产生活中的舍己救人、抵御自然灾害或排除重大事故中的突出表现等。与刑事司法制度直接密切相关的就是对他人重大犯罪活动的检举或给予国家机关办理他案提供协助，典型的如污点证人模式。作为了解案件情况的犯罪嫌疑人虽有证人应当作证的一般义务，但在审前程序中不提供证词，国家机关很难进行强制，由此可能导致案件无法立案、调查或侦查难以终结、难以移送审查起诉等情况；即使在审判程序中法院可以强制被告人出庭作证，但考虑到其证词的关键性作用和可能影响，相对于可能受到的训诫或拘留，被告人不愿意提供有关他案的供述也是完全可能的。从这一角度而言，选择性不起诉将一般的证人作证义务变革为“特定证人”的作证权利，将犯罪嫌疑人供述的权利化从本案供述向他案有关情况的陈述推进，将一般的保障证人人身和财产安全增加到可以撤案、整案不起诉或部分罪行不起诉等“优惠”方案，大大扩展了供述权利化的空间。尽管犯罪嫌疑人的这种自愿可能是出于不同的动机，包括悔罪、压力、逃避惩罚或同情等，但这种供述的进一步权利化，使得犯罪嫌疑人有更多的选择性，在如何立功、立多大功等方面有了更大的自主性，为帮助国家机关的办案提供了多种可能，这正是污点证人愿意积极作证或提供协助的动力。
其次，检察机关公诉裁量权的扩大。相比于原先的公诉裁量权规定，即使是附条件不起诉也只适用一年以下有期徒刑的某些人员、某些种类犯罪，酌定不起诉下的酌定空间虽存在较大的模糊，但超过三年有期徒刑的案件应该难以适用，也即，即使犯罪嫌疑人有重大立功或案件涉及国家重大利益，此时的案件仍然将进入审判程序；即使经过最高人民法院的核准，被告人可能会获得法定刑以下的处罚，但这已是经历侦查、审查起诉和审判的全部诉讼程序，甚至还可能一直处于羁押状态，无论是对犯罪嫌疑人、被告人还是司法效率都已产生负面影响。现在的选择性不起诉虽然事实上适用范围可能不大，也只能由最高人民检察院核准是否撤案或不起诉，但涉及的案件范围肯定超过轻微案件，至少对重罪案件的适用得到认可。作出轻缓处理的时间大大提前，不再是只能在审判程序中报请最高人民法院核准，现在可能在侦查阶段或审查起诉阶段即可实现。作出处理的形式更为多样，不仅是案件的整体不起诉或撤销，也可以对数罪中的一项或多项不起诉。更为犯罪嫌疑人提供了多一次轻缓处罚的机会，如在审前程序中即被不起诉或撤案而释放或部分罪行的不起诉，不需要等到审判程序中由最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。检察机关在案件范围、处理形式、处理时间等方面的裁量空间显然有了较大的扩展。
最后，控辩协商的进一步制度化。作为典型的控辩协商形式，辩诉交易面临证明标准的降低、控方过于“任性”的自由裁量权、对无辜者和守法者造成伤害等多方面风险。在传统控辩对抗基础上，意识到犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚及与被害人和解的可能性与现实性，我国在刑事诉讼中一方面一直避免直接引入辩诉交易制度，另一方面吸收其中合作性司法的精神，先后确立了控辩之间合作制度——简易程序、普通程序简化审、速裁程序，当事人之间的合作制度——刑事和解。然而，这些制度主要针对犯罪嫌疑人、被告人就自己所犯罪行的认罪、悔罪，并不涉及他罪；主要是犯罪嫌疑人、被告人的自觉自愿行为，国家机关大多被动的依据法律予以认定，协商较少；更多只是有利于诉讼的顺利和裁决的执行，并非诉讼所必需，公共利益的衡量相对较少。
不同于目前的大部分制度设计，选择性不起诉不仅增强了犯罪嫌疑人供述的选择性、延伸了合作的案件范围、扩大了公诉裁量的空间，更是首次建立了针对立功的制度化协商平台。除了案件涉及国家利益无法也不需进行协商外，选择性不起诉为犯罪嫌疑人意欲重大立功方面提供了与检察机关协商的空间。国家机关办理他案遇到困难而寻求犯罪嫌疑人的协助，或犯罪嫌疑人知道他案办理情况而主动寻求与国家机关的合作，是国家机关与犯罪嫌疑人之间典型的积极、自愿的互动与协商。在一些特殊情形下，犯罪嫌疑人愿意主动承担或继续承担一些工作，并与检察机关协商立功以在案件处理上得到宽宥，选择性不起诉也提供了这种可能，如面对严重自然灾害的情况下，犯罪嫌疑人积极抢险救灾，避免了重大损失；面对重要领域的困境，犯罪嫌疑人进行重大的发明创造或重大技术革新等。
如果说犯罪嫌疑人供述的权利化和检察机关公诉裁量权的扩大只是为控辩双方各自的赋能，协商的制度化则为这种能力的展示提供了新的平台，更为重要。
（二）选择性不起诉制度的“小”空间
从制度本身看，选择性不起诉的适用对象是没有限制的，但其实施中仍有较多约束，能够发挥作用的空间较小。
首先，选择性不起诉的适用条件较为严格。当前适用选择性不起诉需要同时满足“犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实”和“有重大立功或者案件涉及国家重大利益”两个条件。从“犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实”看，且不论这一条件本身只是类似坦白，事实上却被视为“认罪”，由此可能带来适用范围的限制，如果犯罪嫌疑人因自认无罪或其他原因而没有供述自己的犯罪事实，但其愿意为国家机关提供他案的证据或线索，从而构成立功、甚至重大立功，在其自身涉嫌犯罪为轻罪或犯罪情节较为轻微，没有起诉必要或即使起诉也将是定罪免刑，检察机关也不能适用该制度。即使如有学者所言，前述情形可以适用酌定不起诉，不过，一方面这种不起诉没有选择性不起诉下的直接撤案或不起诉对犯罪嫌疑人更为有利，另一方面，这种不起诉最大适用范围也不过是可能判处三年以下有期徒刑，甚至有认为是可能判处管制、拘役等；如此，稍微严重点的案件，即使犯罪嫌疑人有重大立功的行为，检察机关也不能适用选择性不起诉。“有重大立功或者案件涉及国家重大利益”与前述条件也具有类似问题，也即，犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实、且具有立功的情节，但没有被认定为重大立功，其涉嫌的案件相对轻微却又不属于酌定不起诉适用的范围，检察机关也不能适用选择性不起诉。从重大立功的规范解释看，这种立功情形可能本就不多；在酌定不起诉的范围不够明确而我国当前3年有期徒刑以下刑罚案件占比超过80%的情况下，符合重大立功同时还要“认罪”，这种严格的条件大大限制了选择性不起诉的适用。
其次，地方各级检察机关裁量权的扩张非常有限。相比早先的各种不起诉，无论是案件范围还是裁量后的处理方式，选择性不起诉下的检察机关裁量权在表面上的确有极大地扩张：可以将较为严重的犯罪予以撤案或不起诉，可以对数罪中一罪或多罪不起诉。不过，这种选择性的不起诉表面上可以由各级检察机关行使，但最终都需要最高人民检察院的核准；事实上，其他检察机关并没有选择性不起诉的最终决定权。此种情况下的不起诉，是专门属于最高人民检察院职权下的一种不起诉，不具有普遍适用性。类似于我国的死刑裁决，虽然中级人民法院可以作出，但在最高人民法院拥有核准权的情况下，死刑适用受到严格限制。
由于犯罪嫌疑人的重大立功或案件涉及国家重大利益，最高检察机关核准还可以理解，如果犯罪嫌疑人只是一般立功或没有被认定为重大立功，而案件本身也并非重大案件或案件情节并非严重，虽不需要最高检察机关的核准，但省级检察机关或其他相应的检察机关是否可以核准下不起诉，还是一律只能起诉？相比选择性不起诉下的极少数情况，前述情形更具普遍性，无论是从实体公正还是程序公正的视角看，采用撤案、不起诉或对部分罪行的不起诉都具有合理性，但层报最高人民检察院没有法律依据，地方各级检察院直接作出不起诉同样没有法律支撑。
再次，选择性不起诉的处理形式也不足以应对诸多情形。相比此前检察机关享有的公诉裁量权，选择性不起诉下检察机关处理案件的形式增加了撤销案件、对起诉罪数进行选择的权力，为检察机关灵活应对案件提供了更多选择。从这几种处理方式可以看出，选择性不起诉下的检察裁量权相当于处在诉（选择罪数）与不诉（撤案、不起诉）两极，而在两极之间缺乏选择的空间，或者说空间不明确，如，是否可以起诉，但同时提出从轻、减轻或免除刑事责任的建议；是否可以不起诉，但同时提出附带性的条件或类似附条件不起诉，包括但不限于赔偿损失、赔礼道歉、承担公益服务、参加戒毒或技能培训等。一些犯罪嫌疑人涉嫌重大的犯罪、甚至也有较为恶劣的情节，但其存在重大立功、甚至多个重大立功，但完全不承担任何责任，直接予以撤销案件或不起诉，被害人和社会公众都可能难以接受；一些犯罪嫌疑人虽然所涉犯罪并非严重，但其情节较为恶劣、舆论影响较大，在存在重大立功的情况下，即使不承担刑事责任，承担一些类似刑事和解中给予被害人的赔偿等，显然法律效果、社会效果都更好；甚至在一些重大立功的场合，如果犯罪嫌疑人本人只是认罪却没有或无力赔偿的情况下，由国家根据情况对受害人进行适当的补偿，也具有相当的必要性与合理性。目前的选择性不起诉都无法应对这些情况。
最后，实务部门也希望严格限制适用范围。认罪认罚从宽制度试点时，公安部通知中明确规定，“《办法》第九条关于撤销案件的规定仅适用于涉及国家主权、安全、国防、外交等国家重大利益的极少数情况，不得就一般案件报请公安部启动撤销程序”；最高人民检察院有关同志也明确认为“重大立功”应当从严把握，这类案件在实践中应当只有极少数，并把握“严格控制，慎重适用，防止滥用”。从最高人民检察院的核准看，考虑到科层制下的层层审批，最高人民检察院也没有独立设置专司这一权力的内设机构，每年能接受的案件应该不可能太多。从公诉裁量权的种类看，选择性不起诉的范围与酌定不起诉、附条件不起诉等可能存在一定的重合，但当存在竞合时，由于酌定不起诉、附条件不起诉具有相对明确的规定、长期的实施经验和较为便利的实施条件，优先于选择性不起诉的适用将是常态，从而事实上又缩小了选择性不起诉的范围。
作为新增的检察机关公诉裁量权的组成部分，无论是出于谨慎适用还是出于针对特定案件的需要，选择性不起诉在实施中的范围都将是极小的。由此，在酌定不起诉与选择性不起诉之间或之外会存在大量案件；针对一般立功、甚至重大立功，这些案件的处理将很可能无法适用当前的任何不起诉类型，只有依照刑法上立功或重大立功的相关规定，由检察机关自行提出从轻、减轻刑罚或定罪免刑的量刑建议，犯罪嫌疑人与检察机关没有主动协商的平台。如果较为严重的罪行都可以撤案、不起诉或只起诉部分罪行，但对相比更为轻微的案件，却无法作出类似处理，显然也有失公平。
三、超越：选择性不起诉制度的扩展
高度抽象的适用条件和严格的适用程序，选择性不起诉制度在我国的适用并不多见，至少目前并无相关实施的报道，甚至被认为可能有“闲置”风险；考虑到这种不起诉本身就是针对一些特殊情形，其运行状况显然不能平常视之。不过，作为该不起诉类型下的一种特殊形式，污点证人制度早在2000年重庆綦江虹桥垮塌案中就有实践，我国政府于2003年签署的《联合国反腐败公约》也有明确规定。为此，合理规范这种不起诉权力不仅是对实践的回应和制度的自我完善，也是借鉴优秀的制度经验与在我国转化适用国际规范的需要。
（一）完善选择性不起诉的理论支撑
相对于我国既有的诸多不起诉形式，选择性不起诉一方面作为公诉裁量的一种形式，是公诉条件成就下的不起诉，区别于法定不起诉与存疑不起诉，另一方面基本不考虑与犯罪行为直接相关的事实要件与法律要件等内容，而是关注犯罪嫌疑人的案外因素或非案件构成要件因素，区别于酌定不起诉着力于“犯罪情节”、附条件不起诉着力于犯罪主体与犯罪行为等。由此，除了常见的起诉便宜主义、诉权原理、检察官的客观义务、刑事司法政策等，选择性不起诉的理论支撑还具有一定的特殊性。
1.公共利益的权衡
严格意义上，对犯罪嫌疑人是否起诉以向法院提请定罪量刑，主要是基于案件本身的有关因素，如犯罪构成要件，这也是起诉法定主义的基本立场，即构成犯罪的，检察机关应当起诉。我国刑事诉讼审查起诉的相关内容与起诉要求也大致遵循前述立场。然而，历史视角下的检察机关早已从国王的代理人演变为公共利益的代表，各国检察机关或检察官起诉考虑的因素不仅仅是案件的证据情况，起诉便宜主义更是大行其道。较为典型的是英美法系国家，如美国检察官起诉考虑的因素主要是定罪可能性与是否符合公众利益；1986年才成立的英国皇家检察署，在其1994年颁布的《皇家检察官守则》中就明确了起诉的两项标准，即证据标准与公共利益标准。长期奉行起诉法定主义的大陆法系，近年来也不断借鉴和确立起诉便宜主义，如法国检察官考虑追诉的合法性与适当性，德国检察官也可以在轻微犯罪不涉及公共利益的情况下无条件撤销指控等。
基于公共利益衡量的起诉便宜主义在我国也已确立，选择性不起诉制度则是最新的发展。基于案件本身及刑法个体正义下的特殊预防、一般预防等国家利益，对于犯罪嫌疑人已构成犯罪的，此前我国法律允许检察机关作出酌定不起诉或附条件不起诉，如起诉可能震慑犯罪、维护社会秩序，或不起诉有利于犯罪嫌疑人回归社会或没有必要等。不同的是，新的选择性不起诉是检察机关对“功”“过”冲抵或衡量后的结果，是国家实用主义在刑事司法中的表现。这里的“功”是指犯罪嫌疑人为公共利益所做的贡献，或诉与不诉可能对公共利益的积极影响，不是指一般的认罪、认罚等情形；“过”则指该犯罪行为造成的法益损害。检察机关作为国家利益的代表，其向法院提起公诉而不是由被害人及其代理人提起自诉，主要是基于犯罪行为对国家利益的侵害更甚。相对于此前各种不起诉类型主要基于案件本身诸多因素对国家利益的影响，选择性不起诉则跳出案件本身，将其他与犯罪无涉的公共利益也纳入考虑的范畴，从而在更大范围上权衡各种公共利益。如，经过审查起诉，认为犯罪嫌疑人的立功行为保护了国家利益或其他公共利益，甚至某种程度上这种公共利益超过了犯罪行为造成的损害，检察机关应当作出不起诉决定或提出从轻减轻的建议；类似的是，如果案件涉及国家重大利益，起诉可能会造成国家利益的更大损害，自然应当选择不起诉。
值得关注的是，这里的立功应当是在犯罪期间，且在法院作出裁决前进行的。此时给予立功犯罪嫌疑人刑罚上一定的宽宥，是为了鼓励犯罪嫌疑人立未有之“功”，增进公共利益。对于犯罪前存在的立功行为，原则上不应作为此处起诉与否的评价，一方面避免误导已立功人员拥有“免罪”权利，另一方面这种“功”已立，功过的分开评价不影响公共利益；而对于作出裁决后的立功，可能会影响裁决的执行，但已无法影响指控与裁决。
2.当事人权利的保障
刑事诉讼的发展史也是犯罪嫌疑人、被告人权利的保障史；与此同时，二战后逐渐兴起的被害人学对各国刑事诉讼中被害人权利保护产生了深远影响，较为典型的是恢复性司法运动及相关的制度，如刑事和解、刑事被害人救助等。从一定程度上讲，刑事司法既要重点保障受到权力限制的犯罪嫌疑人、被告人的权利，也不能忽视直接受到犯罪侵害的被害人权利，这也在我国宪法和刑事诉讼法中得到确认。从选择性不起诉制度视角看，当事人的权利保障有三点值得特别关注。
首先是犯罪嫌疑人的平等保护。这里的平等保护是立法上的一项原则，与我国《宪法》确立的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”所针对的法律适用上平等不同。20世纪以来，立法平等原则业已被欧美主要国家所普遍接受。我国于1997年签署的《公民权利和政治权利国际公约》明确了法律上的平等保护原则，2007年的《物权法》则首次在国内法中确立了该原则，马克思主义法学理论也为平等保护提供了正当性依据。然而，出于歧视性起诉在美日的恶劣名声以及选择性不起诉可能的滥用，我国当前的研究更多关注限制检察机关的裁量权，对既有诸多不起诉形式下犯罪嫌疑人可能面临的不平等保护缺乏必要的研究。试想，当前面临1年、至多3年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人可能会受到酌定不起诉或附条件不起诉的保护而不被追究，面临10年有期徒刑及以上刑罚的重刑犯可以在当前的选择性不起诉制度下因重大立功或案件本身涉及国家重大利益而不被起诉、撤案，但对处于其间的刑事案件，如果犯罪嫌疑人认罪认罚且有立功或涉及国家利益、或兼而有之等情形，按照目前的法律规定和实务态度，犯罪嫌疑人将处于非常尴尬的不受平等保护的境地：没有相应的不起诉形式，甚至最高人民检察院也无权核准。相比选择性不起诉，此时举重以明轻，检察机关也应作出不起诉或撤案。
其次是犯罪嫌疑人的特别保护。选择性不起诉，正是因犯罪嫌疑人为公共利益作出重大贡献或案件涉及了国家重大利益，所以从功过相抵的角度对其予以不起诉或部分犯罪不起诉等，如前文所述的检举他人重大犯罪等一些重大贡献和涉及外交、国防等国家重大利益。如此，考虑到这些利益对国家的重要性或重大性，对犯罪嫌疑人实体权利的额外保障，以确保其能及时、自愿，甚至继续为公共利益做出贡献，就成为捍卫、增进国家利益必要的步骤。相对于当前我国存在的证人作证保护制度，这里出于保护公共利益、甚至国家重大利益，给予选择性不起诉下的犯罪嫌疑人保护自然不应少于证人作证的。
最后是不应忽视被害人利益的保障。被害人权利具有公私双重属性。除没有直接受害人的，大部分刑事犯罪正是直接侵害公民个人利益，进而体现对国家利益的漠视与侵犯。追究刑事犯罪也体现了对公共利益与个人利益的双重保护。为此，出于保护公共利益而对犯罪嫌疑人不起诉、撤案或对其部分行为的不追究，意味着被害人通过国家公诉以惩罚罪犯、抚慰心理的愿望落空；显然的是，对于此类案件的公诉转自诉虽有制约公诉裁量权的价值，但一旦国家利益需要保障，被害人的利益将很难得到法院的支持，甚至刑事附带民事诉讼的便利也难以享有。为此，检察机关在审查起诉中衡量利益时，也应对被害人利益予以额外的考量，包括给予被害人额外的司法救助、协助被害人申请国家补偿或社会救济以及要求犯罪嫌疑人给予赔偿等附条件的不起诉等，以实现公共利益与被害人利益在选择性不起诉下的平衡。
3.比例原则
起源于德国公法的比例原则，目前已得到诸多国家的认可，在我国更被认为已经侵入私法领域，从而产生了是否应当普遍化的问题。显然的是，主要是“对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力的限制”，比例原则在刑事诉讼中的引入与适用是水到渠成的，也已在强制措施、侦查取证、法庭秩序维持等方面得到验证。同样，相对于当前选择性不起诉及其扩展下更多的裁量形式，需要与犯罪嫌疑人的立功行为、案件涉及的国家利益进行相应的匹配，比例原则更显重要。
比例原则包括适当性、必要性和均衡性三个子原则。适当性也称为合目的性，即国家机关采取限制公民权利的行为应有助于保护公共利益目的；必要性则指出于公共利益保护而不得不限制公民权利，且应是最小危害的行为；均衡性是指限制公民权利与保护公共利益应是合乎比例的，不能成本收益倒置。在选择性不起诉制度中，检察机关除了对案件本身各种因素的审查斟酌，还需对案外公共利益和案件本身造成的国家利益损失进行权衡，结合诸多的裁量形式，在“功”“过”冲抵后作出决定，以免公诉权被滥用。这其中，案外的因素更为多样，如前述重大立功、国家重大利益等诸多形式，扩展的该制度可能囊括更多立功或国家利益的形式，而对其准确认定并不容易；类似的是，裁量的形式也将更为丰富，在当前撤案、整案不起诉或对部分罪行不起诉基础上，还可能包括附条件不起诉或从宽量刑的建议等。如何在众多的案外情形与裁量形式间进行适当、公正的匹配，应当遵循比例原则，在权衡公共利益的同时，既确保公诉权依法公正行使，又能保障当事人的合法权利。
比例原则只是为选择性不起诉的实施提供指引，但通向合比例的裁量仍然十分不易。比例原则本身具有空洞性，由此也导致客观利益之间衡量困难、合比例性裁量滥用和易造成结果导向等问题。为防止公诉裁量权的滥用，加强对选择性不起诉的指引必不可少，包括法检联合出台量刑指南，在确保控辩协商空间的同时，也能使公诉裁量得到法院的支持与认可；适当上收裁量权，加强上级检察机关的核准，防止基层检察机关的任意裁量等。
（二）完善选择性不起诉的制度支点
作为一项新的制度，选择性不起诉的完善研究仍然较少。有观点认为，鉴于该制度存在的滥用风险，我国应在废除“公诉转自诉”基础上，建立准起诉制度与法官的事前同意制度。也有认为，我国应限制该制度适用的具体罪名或种类，将当前不起诉决定的救济程序置于提请最高人民检察院核准前进行，同时给予公安机关、被害人和被追诉人参与核准程序的机会。从中可以看出，严格限制适用该制度和检察机关的裁量权是相对较多的共识。
笔者认为，这种严格控制的立场主要是基于给定的选择性不起诉制度，在没有对其进行全面检讨前可能并不合适；以公诉权可能滥用或权利保障不力的担心为由而采取限制立场不具有正当性。相反，基于公共利益衡量、当事人权利保护与比例原则，我国应在当前法律上不限制案件范围的同时，进一步完善该制度以推广适用、增进公共利益。
1.丰富公诉裁量的形式
作为一种利益衡量的结果，犯罪嫌疑人是否实施立功行为可能要视能够获得利益的大小，这也是法律发挥引导作用的体现；即使部分立功行为并没有事前的刻意计算或控辩协商，但犯罪嫌疑人立功大小的差异，也应体现在公诉裁量结果上的不同。案件涉及国家利益的情形也是如此。由此，更多的裁量形式不仅为检察机关针对不同的立功与国家利益提供灵活应对的空间，也为增进公共利益提供了更多保障。
从境外一些国家的情况看，公诉裁量权差异较大，这可能与起诉法定主义或起诉便宜主义的传统有关。在英美法系，起诉便宜主义下的公诉裁量权较大。如在英国，检察官可以起诉、不起诉、附条件警告及豁免证人罪行等；在美国，检察官的裁量权更为广泛，不仅包括起诉、不起诉，还可以对协商起诉罪名协商、豁免污点证人责任、适用起诉替代性措施等。在大陆法系，传统的起诉法定主义也受到起诉便宜主义的侵蚀，检察官的裁量权日益扩大。如德国，检察官可以酌定不起诉，对轻微犯罪且未涉及公共利益的案件以及调解和赔偿的案件予以无条件撤销指控，对终止刑事诉讼程序的轻罪案件可以附条件撤销指控等。
出于应对立功和公共利益大小程度差异，我国选择性不起诉的裁量形式应当进一步扩大。除了可能的撤案、不起诉或部分罪行不起诉外，还可以包括附带一定条件的不起诉，如类似刑事和解中的赔礼道歉、赔偿等；针对特定案件的情况，还可以要求参加公益劳动、社区服务、技能培训、禁毒培训等有益于社会关系恢复的行为。对于类似污点证人的情况，豁免证据的使用也是可行的措施。结合刑法有关立功在量刑上的规定，还可以明确在起诉时提出如从轻、减轻或免除刑罚的量刑建议；也可以结合刑事诉讼法律中的认罪认罚从宽规定，提出适用诉裁程序、简易程序等建议，真正实现罪责刑相适应原则。
2.降低适用的条件
与更多的裁量形式相适应，选择性不起诉的适用条件也应减少限制。
其一，“自愿如实供述犯罪事实”不应成为选择性不起诉制度的适用条件。从认罪认罚从宽制度试点改革演变而来，选择性不起诉制度入法后也被作为认罪认罚从宽制度的组成部分，由此排除了没有“自愿如实供述犯罪事实”犯罪嫌疑人的适用权利，缺乏正当性。《刑法》中“刑罚的具体运用”部分有关立功的规定并不要求认罪认罚，只要有立功行为，犯罪嫌疑人都可以获得从轻、减轻或免除刑罚的待遇。所有案件中，不论犯罪嫌疑人是否认罪认罚或者自愿如实供述犯罪事实，都有可能存在重大立功、甚至多个重大立功，或案件涉及国家重大利益，由此也只应在刑罚上宽宥程度不同，不应限制选择性不起诉制度的适用。特别是在公诉裁量形式更为多样的情况下，完全可以适用不同形式以对应不同的犯罪嫌疑人。
其二，不应局限于犯罪嫌疑人“重大立功”或案件涉及“国家重大利益”。犯罪嫌疑人有重大立功行为或其案件涉及国家重大利益的情况应该并不普遍，现实中更多的可能是犯罪嫌疑人有一般的“立功”行为或其案件涉及一般的“国家利益”，或有多个前述情况。从“立功”视角看，犯罪嫌疑人至少可以在量刑上获得从轻、减轻处罚等；如果案件本身属于轻微犯罪或并不严重，免予处罚或不起诉也是可能的。从“国家利益”视角看，既然存在国家重大利益，也即存在一般的国家利益。犯罪嫌疑人的犯罪行为可能在侵害某一领域国家利益的同时，还可能对其他领域的公共利益也有影响，甚至不起诉可能更有利于后者的保护、也更重要。对犯罪嫌疑人的起诉本身就是基于犯罪行为对国家利益的侵害，也要基于对多个公共利益的衡量。如此，对于存在一般立功或案件涉及国家利益、甚至多个前述情形下，检察机关也应结合犯罪构成要件，权衡适用何种不起诉形式。
3.规范适用的程序
选择性不起诉制度的适用主要在审查起诉阶段，这就意味着此类案件也将经历正常的审查程序。对审查起诉程序存在诸多问题及由此导致的正当性不足，笔者认为应对其进行司法化改造，给犯罪嫌疑人、侦查机关更多直接参与审查的机会，检察机关也应处于更为中立客观的地位，以使其与法律监督机关性质和审前主导地位相符。
在案件适用条件、裁量形式扩展后，最高人民检察院的核准成为选择性不起诉适用最后的“紧箍咒”，也应适当下放。正如前文所述，对于可能判处重刑的犯罪嫌疑人，因其有重大立功或案件涉及国家重大利益，由最高检察机关进行核准，与案件、立功情形和国家利益的重大性、复杂性等是相符的；但如果案件本身并不严重，犯罪嫌疑人的立功也未达到重大程度，由最高检察机关审核可能并非必要。如果从法定刑下裁决需要最高人民法院核准的视角看，此处因案外因素而由最高检察机关核准不起诉也具有一定的合理性，但这种处理将意味着较多不便。一是相对于强调重大立功或国家重大利益、严重犯罪等，如果针对一般犯罪、一般立功或一般的国家利益，此时的案件可能会较多，最高检察机关统一处理将非常困难。二是刑法已为诸多法定量刑情节、酌定量刑情节下的从轻、减轻处罚等提供了空间，法定刑以下判处刑罚是在刑法未有规定特殊情节时考虑的，是一种例外论；如考虑当前选择性不起诉下重大立功与国家重大利益较少，也具有一定的特殊性或例外性，但包括一般立功或一般国家利益，显然可能会更多，再由最高人民检察院核准，不符合这种例外论。基于普遍适用选择性不起诉与对犯罪嫌疑人的平等保护，笔者建议，至少可以对不是很严重的犯罪，如十年以下有期徒刑或七年以下有期徒刑的案件，犯罪嫌疑人立功或案件涉及一般国家利益的，由省级检察机关核准即可，无须报请最高人民检察院核准。
相应的是，由法院对选择性不起诉予以监督可能并不合适。从境外视角看，作为英美法系典型代表的美国检察官不起诉几乎不受限制，仅有的部分限制主要是针对起诉决定，效果也不佳。德国的强制起诉、日本的准起诉都是法官监督检察官不起诉决定的模式，但在我国都难有存在的空间，这与我国法院整体行使审判权、检察权的依法独立行使、法检都具有司法机关属性等诸多因素密切关联。从权利保障视角看，犯罪嫌疑人的立功或其案件涉及国家利益可能需要保密，典型的如污点证人等，法院的审查增加了泄密的可能，不利于保护犯罪嫌疑人。如果能对审查起诉程序的正当性进行完善，更无必要在中国设置法院监督模式。
至于核准程序中公安机关、被害人与被追诉人参与问题，笔者认为也无必要。如在审查起诉程序本身司法化下，则对犯罪嫌疑人是否起诉等的决定已然具有相当的正当性，而对立功与案件涉及国家利益的考量，本身就是案外因素的权衡，就是对一些特殊、例外情况因无法纳入定罪量刑的直接考量下的额外考虑，是对公共利益的再平衡；相对于检察机关的公共利益或国家利益代表角色，无论是侦查机关的追诉性还是当事人为自身利益的偏向性，在审查起诉程序能保障其利益的情况下，核准程序的再参与可能是画蛇添足，徒增困扰；当然，考虑到各级公安机关或检察机关层报中审查的需要，也应可以讯问犯罪嫌疑人或询问其他的诉讼参与人、侦查人员等。
（三）作为特殊形式的污点证人制度
相比重大立功，扩展的选择性不起诉包括犯罪嫌疑人检举他人犯罪等诸多一般立功情形，污点证人制度的适用也将更为常见，有必要关注这一特殊形式。
1.污点证人制度中的控辩利益交换
相对于选择性不起诉中普遍的公共利益权衡，污点证人制度还突显控辩协商下的利益交换。污点证人是犯罪嫌疑人立功下的一种处置方式，但这种处置主要不是立功后的处置，而是犯罪嫌疑人准备立功前与检察机关之间的协商，并最终由检察机关根据犯罪嫌疑人可能面临的刑事处罚与提供办案帮助的大小，确定是否起诉、起诉全部罪行还是部分罪行等。这一过程表现为：从犯罪嫌疑人的角度看，就自己知情的他案信息，向国家机关提供办案的帮助，一方面为自己建立“功劳”，另一方面为自己赢得社会危害性、人身危险性不高的认定，从而为与国家机关协商以从宽处理提供基础。从国家机关的角度看，因在某些案件中遇到证据不足的困难，国家机关需要社会公众的帮助，包括涉嫌犯罪的知情人；在获得犯罪嫌疑人提供帮助的同时，也较为直接认识、感受到犯罪嫌疑人社会危害性、人身危险性的降低，为以教育刑为目的下的减免刑事责任、不起诉提供正当性，据此确定犯罪嫌疑人功过相抵的度，进而决定起诉与否、部分起诉还是完整起诉、或提出从宽量刑的建议。控辩协商下的污点证人制度，犯罪嫌疑人通过“戴罪立功”“将功补过”，获得了从宽处罚的预期；检察机关通过污点证人的帮助实现了更大范围、更大程度、更高效率地打击犯罪，最终促成打击犯罪、预防犯罪、节约司法资源、尽快恢复社会秩序等多方面的积极价值。
值得关注的是，污点证人制度得以建立的关键因素是犯罪嫌疑人提供的帮助或立功是国家机关需要的，这也是当前我国日益完善依法治国、在刑事司法领域完善国家治理体系和治理能力现代化的时代需求。无论犯罪是故意还是过失形态，都可能因罪犯故意掩盖、毁灭证据或自然因素而导致证据收集困难，各种刑事案件都难以绝对达到100%的破案率。为实施刑法、实现打击犯罪与保障人权，国家机关有时需要知情的“污点证人”协助，包括提供证言、证据线索等。如果案件本身证据确实充分，并不需要污点证人的帮助，则该制度就没有适用必要；此时，如犯罪嫌疑人自行立功的，其可以以刑法上的立功而获得不同程度的“优惠”处理，只是没有协商，从宽处罚的空间也会相对较小。
2.污点证人制度适用范围的争议
污点证人制度的适用范围一直存在较大争议。有认为污点证人主要是解决共同被告人口供问题，也即污点证人是共同犯罪中的犯罪嫌疑人，主要限于解决犯罪性质恶劣、犯罪手段隐蔽性强、调查取证存在严重困难的共同犯罪案件；有认为只能是在犯罪中处于次要或辅助地位、罪行轻微的犯罪嫌疑人、被告人才能作为污点证人，不能是处于核心地位的首要分子、主犯或其他严重犯罪分子。还有在观察域外污点证人制度的基础上认为，污点证人所犯罪行也可以是较为严重的，关键在于能够为国家机关提供多大的帮助，贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪及毒品犯罪等有适用的迫切需求。境外对适用范围的规定也不尽一致。如我国台湾地区在“证人保护法”中提及的污点证人，对其本人涉嫌的案件就没有限制，但对于适用的案件就有要求，包括最轻刑罚为三年以上有期徒刑的犯罪、部分贪污犯罪、部分走私犯罪等。德国《刑事诉讼法》第153条提及的污点证人适用案件包括内乱、危害民主法治国家、叛国、外患、危害国防、攻击外国机关及代表等罪。
由此可见，污点证人制度的适用范围只有部分共识，即较为轻微案件的被指控人可以作为污点证人，协助国家机关指控较为严重的犯罪行为，从而以“牺牲”或“放弃”小案被指控人的惩罚获取大案的侦破。这里存在一个潜在前提，即对污点证人只能豁免，特别是豁免其刑事责任；事实是，犯罪嫌疑人作为“污点证人”提供帮助，并非一定都会豁免其刑事责任，豁免相关证据使用也较为常见，更有只是针对部分行为的不起诉，提出从轻、减轻或免除刑事责任建议的可能。其实，到底提供何种利益以换取犯罪嫌疑人的帮助，主要看案件的需要和犯罪嫌疑人可以提供帮助的程度。无论是轻微犯罪还是严重犯罪的嫌疑人应该都可以以自己了解的情况协助国家机关办案，这个并非是轻微案件犯罪嫌疑人的特权；甚至一些重大案件、团伙案件或有组织犯罪案件中的犯罪嫌疑人，因其地位或对组织的熟悉，可能更容易获知他案的情况，无论是严重案件还是轻微案件。同样，虽然严重案件的查办更具有典型意义，但轻微案件不仅数量多，而且对受害人的负面影响与严重案件是类似的，对这类案件的及时查办也是国家机关的法定职责，具有必要性；案件办理难度的大小并不取决于案件的性质，小案也可能比较难办，甚至因重视不够、投入的资源有限，长期难以侦破，因而也需要知情人提供信息帮助，包括他案的犯罪嫌疑人提供的帮助。因此，所有案件的犯罪嫌疑人都可能会提供有用的信息，而所有案件都可能碰到证据收集困难的问题；即使国家机关不积极以“污点证人”来换取犯罪嫌疑人的帮助，但犯罪嫌疑人仍然可能主动与国家机关协商提供一些有助破案的信息，以通过立功的方式获得刑事责任上的优惠、甚至可能的不起诉，这些都是刑法、刑事诉讼法明确规定的，只是与控方协商程度存在差异而已。
至于同案犯是否可以作为污点证人，至少从中国的证人理论出发是难以成立的。在我国，证人被认为是当事人以外的，就其感知的案件情况向公安司法机关作陈述的人。共同犯罪案件中，同案犯的供述不仅包括自己所犯罪行，也应包括共同犯罪的其他人员罪行，也即，同案犯所作的供述不应具有双重属性，只能作为犯罪嫌疑人的供述，不能作为证人证言。对同案犯以不起诉、另案处理或撤案等方式处理，以满足作为污点证人的需要，事实上不仅有诱供的危险，而且与证人和案件没有直接利害关系的本质存在冲突，与我国刑事诉讼所要求的“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”规定直接相违背。当然，同案犯不宜作为污点证人，但其供述仍然可以在一定条件下发挥指控的作用，这是另一个话题。
四、结语
作为公诉裁量权历史上的一次重大变革，选择性不起诉制度在犯罪嫌疑人供述的进一步权利化、检察权的扩展以及控辩协商合作的制度化方面具有明显的进步。同时，由于严格的条件限制，其适用范围较小，只限于极少数案件、极少数情况，可能难以满足司法实践的广泛需要，更可能造成诸多案件无法适用该制度下“同案不同判”的程序处理不公问题。为此，在保留选择性不起诉法定适用范围的同时，降低适用条件、扩展公诉裁量的形式，并通过检察机关内的分级审查，积极鼓励犯罪嫌疑人立功，增进公共利益，在打击犯罪与保障人权上予以平衡，也可以促进我国刑事诉讼立法的平等性；这不仅为包括污点证人在内的犯罪嫌疑人提供更为公平的程序处理方案，是对检察机关公诉裁量制度的进一步完善，也是落实中央《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》与建立中国式刑事司法现代化的要求。
作者：陈海锋（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）
来源：《政治与法律》2023年第7期“争鸣园地”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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